Razonabilidad: respuestas sobre la reforma judicial en Israel

La aprobación de la enmienda a la Ley Fundamental del Poder Judicial, conocida como “la abolición de la cláusula de razonabilidad”, está sacudiendo el estado de Israel. Las organizaciones de protesta contra la reforma legal siguieron con una paralización a gran escala y aún más del país, con el objetivo de obligar al gobierno y la coalición a retirarse de la iniciativa. Sin embargo, a diferencia del pico anterior de protestas, víspera del día festivo Pesaj, cuando todos entendían que se avecinaba un cambio dramático en el régimen legal representado por una transformación radical en el Tribunal Supremo; ahora no está claro qué es lo que causa tanto revuelo. Aunque todos mencionan “la cláusula de razonabilidad”, parece que solo unos pocos entienden exactamente a qué se refiere y aún menos pueden evaluar cuál será el significado real del cambio legislativo.

Uno de los roles del sistema judicial es proteger a los ciudadanos del país contra decisiones problemáticas tomadas por las autoridades gubernamentales. Este papel está consagrado en la Ley Fundamental del Poder Judicial. Establece que el Tribunal Supremo, en su calidad de tribunal supremo para la justicia, tiene entre otras cosas el poder “de emitir órdenes a las autoridades estatales, locales, sus funcionarios y otros cuerpos y personas que desempeñan funciones públicas según la ley, para actuar o abstenerse de actuar en cumplimiento de sus deberes conforme a derecho; y si fueron elegidos o nombrados ilegalmente, abstenerse de actuar”.

Esta rama del derecho, que se ocupa de la supervisión de las acciones de las autoridades gubernamentales, se llama Derecho Administrativo. Por lo tanto, cuando hace 23 años el parlamento decidió transferir parte de estas funciones supervisoras a los tribunales distritales, se les añadió el título “Tribunales para Asuntos Administrativos”.

Sin embargo, la Ley Fundamental que otorgó al Tribunal Supremo el poder de supervisar las acciones de las autoridades gubernamentales no estableció reglas para dicha supervisión, ni aclaró qué actos y decisiones de las autoridades gubernamentales pueden ser prevenidos o invalidados. Las normas del derecho administrativo, y los motivos por los cuales se pueden anular decisiones y prevenir acciones del gobierno, se han desarrollado en la jurisprudencia a lo largo de los años. Muchas de estas reglas son una herencia directa del sistema legal del Mandato Británico de Palestina, mientras que otras provienen del legado general de países con “derecho común” (Common law), un sistema legal que Israel ha adoptado en forma muy limitada. Todas estas reglas han sido desarrolladas localmente por los tribunales en Israel.

Algunas de estas razones se consideran “clásicas” y son aceptadas en muchos países, como la incompetencia, el abuso de poder o la desviación de autoridad. La regla general en el derecho moderno es que un ciudadano privado puede hacer cualquier cosa que la ley no le prohíba, mientras que una autoridad gubernamental solo puede actuar donde la ley explícitamente le otorga ese derecho. Por lo tanto, si una autoridad actúa fuera de su jurisdicción, la decisión debe ser anulada. Otra razón, un poco más compleja, que nos llevará hacia la razonabilidad, se refiere a las consideraciones que llevaron a la decisión o acción gubernamental. Según el principio desarrollado en jurisprudencia, una autoridad gubernamental debe tener en cuenta todas las consideraciones relevantes, y no debe considerar consideraciones ajenas. Si no se tiene en cuenta una consideración relevante significativa o, alternativamente, se tiene en cuenta una consideración ajena que no es relevante, la decisión o acción será anulada.

¿Y qué pasa con la razonabilidad? La razonabilidad tampoco es una invención israelí sacada de la nada. En otros sistemas legales también se acepta el uso del término “irrazonabilidad extrema” en el derecho administrativo, pero no como un motivo “independiente” para anular decisiones gubernamentales, sino como una prueba auxiliar. Por ejemplo, cuando un juez está debatiendo si una determinada decisión se tomó excediéndose en el ejercicio de sus facultades, con discriminación o debido a consideraciones ajenas, el hecho de que el resultado de la decisión sea “extremadamente irrazonable” inclinará la balanza para determinar que se trata de una decisión inválida. Se parte de la base de que, aunque el legislador autorizara a la autoridad gobernante a actuar sobre una determinada cuestión, no tenía la intención de que ejerciera la autoridad de una manera tan poco razonable. Por esta razón, el uso de esta prueba auxiliar se reserva para casos muy extremos, casos en los que ninguna autoridad gubernamental razonable se plantearía dar ese paso.

Todo esto fue cierto hasta principios de los años ochenta. Durante este período, hubo un desarrollo dramático en la trama, liderado por el profesor Aaron Barak, quien fue nombrado juez del Tribunal Supremo poco tiempo antes. Es difícil determinar con certeza el momento exacto en que nació la doctrina de razonabilidad, tal como la conocemos hoy, pero es común señalar el fallo en el caso “Dafi Zahav”, emitido en 1980, como el momento en que ocurrió.

La sentencia abordó una cuestión bastante tediosa: la decisión de la Autoridad de Radiodifusión de extender, sin licitación, el permiso de la compañía Shapam para vender publicidad en las redes de radio “Kol Israel”. En aquellos días, aún no se había promulgado la Ley del Deber de Licitaciones, pero las reglas internas de la Autoridad establecían que los contratos externos debían realizarse mediante licitación. Por lo tanto, Dafi Zahav, quien quería convertirse en concesionaria publicitaria para la radio, solicitó obligar a la Autoridad a proceder una licitación en la que ella podría competir con el actual titular. Sin embargo, dentro del organismo existía el temor de que si lanzaban una nueva licitación y no extendían el permiso a Shapam podrían poner fin por completo a las ventas publicitarias en radio. Esto se debe a que en esa etapa legislativa no se le otorgó autorización explícita al ente (que fue creado después del surgimiento y absorción por parte suya del “Kol Israel”) para vender anuncios.

Aparentemente, la Corte Suprema debe decidir una cuestión simple: si es un factor relevante o irrelevante. Si es relevante, la petición debería ser rechazada; si es irrelevante, debería ser aceptada. Sin embargo, el juez Barak discrepó de este enfoque y argumentó que el tribunal debe examinar no solo los factores, sino también la decisión misma, si se encuentra dentro del “rango de razonabilidad” o fuera de él. Si la decisión final está fuera del “rango de razonabilidad”, entonces el tribunal tiene derecho a anularla, incluso si todos los factores relevantes fueron considerados y ningún factor irrelevante fue tenido en cuenta.

Como era costumbre para Barak, la sentencia establecedora se dio en un caso donde el resultado final no fue afectado por la innovación. Los tres jueces estuvieron de acuerdo en que debían rechazar la petición. Bien porque las consideraciones tenidas en cuenta por la Autoridad de Radiodifusión son legítimas, bien porque el resultado, según Barak, fue razonable. Dado que efectivamente se desestimó la apelación en este caso particular relacionado con Dafi Zahav, solo los juristas prestaron atención al impacto legal revolucionario.

13 años después, todos entendieron cuán dramático puede ser el impacto de la razonabilidad. Eran los días del segundo gobierno de Rabin, después de que el Fiscal General decidió presentar cargos contra el ministro Aryeh Deri y su adjunto Rafael Pinhasi. El primer ministro Yitzhak Rabin decidió no despedirlos incluso después de la decisión, y el Movimiento por la Calidad del Gobierno presentó una demanda ante el Tribunal Superior alegando que su mantenimiento como ministros no era razonable. Los jueces aceptaron el argumento de que, desde un punto de vista solamente jurídico, Deri y Panhasi están cualificados para ejercer sus cargos, sin embargo, según su fallo, sigue siendo posible cuestionar el criterio del primer ministro en la decisión de dejarlos en sus puestos.

El argumento de Rabin fue que frente a la consideración pública sobre confianza en las autoridades gubernamentales y deseo por un gobierno limpio, estaba una consideración política legítima: si él destituía a ambos ministros, el gobierno colapsaría, lo cual inclinaba la balanza. El Tribunal Supremo estuvo de acuerdo en que la consideración política es legítima y no es una “consideración ajena”, pero declaró que Rabin no dio a cada una de las consideraciones la importancia adecuada y, por tanto, su decisión no es razonable. En cualquier caso, Rabin tiene la obligación de despedirlos. Y en el lenguaje jurídico: “calificación por separado y razonabilidad por separado”.

¿Es la decisión de Rabin una decisión que ningún otro primer ministro razonable habría tomado en tales circunstancias? Parece que incluso los jueces del Alto Tribunal sabían muy bien que la respuesta a esto es negativa. Sin embargo, en esta etapa, la razón ya no es un criterio aplicable solo a casos extremadamente excepcionales. En cambio, como advirtió ya a finales de los años setenta el expresidente del Tribunal Supremo, Moshe Landau, se ha convertido en un pretexto que pone al tribunal en el lugar del poder ejecutivo y le permite tomar las decisiones en su lugar.

A lo largo de los años, el Tribunal Supremo ha utilizado en numerosas ocasiones el principio de razonabilidad para anular o modificar decisiones de las autoridades gubernamentales. Entre estos casos se pueden mencionar la prohibición impuesta por los jueces del Tribunal Supremo a la deportación de familias de terroristas a la Franja de Gaza durante la segunda intifada; La decisión de los jueces del Tribunal Supremo para obligar a dos ministros de educación a otorgar el Premio Israel al profesor que apoyó el boicot contra las universidades israelíes; Anulación del fallo del ministro del Interior para no permitir que una activista del boicot a Israel entre en Israel; Cancelación de la decisión para prohibir proyectar la película “Jenin Jenin”, y hay muchos más ejemplos.

Sin embargo, el efecto del principio de razonabilidad no se resume en las sentencias del Tribunal Superior de Justicia. Una vez que la cuestión de qué decisión es razonable y cuál no, se ha convertido en una cuestión jurídica. Cada decisión gubernamental o decisión de uno de los ministros es examinada por los fiscales también desde la perspectiva de la razonabilidad. En las últimas semanas, como parte de la campaña contra la reforma judicial, se han publicado datos según los cuales el Tribunal Superior de Justicia anula un promedio de cinco decisiones cada año por motivos de razonabilidad. Pero nadie ha comprobado cuántas docenas de decisiones son invalidadas mucho antes, por los asesores legales, y ni siquiera llegan a una decisión del Tribunal Superior.

Los defensores de la “razonabilidad” argumentan que el desarrollo de este principio ha llevado a una mejora en los estándares de pureza de las medidas y calidad de las decisiones en el servicio público. Como ejemplo, presentan la prevención del nombramiento de altos funcionarios con un pasado dudoso, la anulación de la decisión para cancelar los descuentos para estudiantes religiosos a mitad del año, la revocación del acuerdo para no construir un baño ritual en Kfar Vradim e incluso obligar al gobierno a proteger completamente las instituciones educativas en el perímetro de Gaza.

En contraposición, los opositores argumentan que al intervenir en tales decisiones, el Tribunal Supremo se convierte de un ente judicial a una parte del sistema de toma de decisiones, es decir, a un actor político. Uno de los que ha expresado esta afirmación en el pasado no es otro que Yair Lapid. En 2014, cuando era ministro de Finanzas, Lapid criticó la decisión del Tribunal Supremo de obligar al Estado a proteger las instituciones educativas en la periferia de Gaza: “Esta sentencia interviene directamente en dos temas: la concepción de seguridad del Estado de Israel y el presupuesto estatal. El Tribunal, básicamente dijo, coge dinero del presupuesto estatal, transfiérelo de lo que tú crees que es importante a lo que nosotros creemos que es importante. No sabemos qué pensabais hacer con él, pero sí sabemos deciros qué es lo mejor que se puede hacer con él. Sabemos cuáles deben ser las prioridades”.

Entre sus críticos se encuentra el juez de la Corte Suprema, Noam Sohlberg. Después de varios comentarios incidentales en las sentencias, Sohlberg pronunció un discurso fundamental sobre el tema que luego se convirtió en un artículo escrito. En el artículo, publicado en la revista “Hashiloach”, Sohlberg propuso no abandonar completamente la doctrina de razonabilidad, pero limitarla solo a la crítica de las decisiones del nivel burocrático no electo y abolir su uso con respecto al gobierno y sus ministros. Esta delicada propuesta fue adoptada por la coalición en una versión modificada de la Ley Básica del Poder Judicial, que fue aprobada esta semana en primera lectura por una mayoría de 64 contra 54 miembros del Knesset: “No obstante las disposiciones de esta Ley Fundamental, quienes tengan autoridad judicial de acuerdo con la ley, incluido el Tribunal Supremo en su sesión como tribunal superior de justicia, no discutirán la razonabilidad de la decisión del gobierno, del primer ministro o de otro ministro, así como de otro cargo electo, según determine la ley, y no dictarán una orden contra ninguno de ellos en dicha materia”.

Hay que señalar que el propio Solberg tenía sus reservas a la hora de adjuntar la iniciativa legislativa a su nombre. En una aclaración publicada la semana pasada en su nombre, se afirmaba que su intención en el discurso era el cambio que supondría la sentencia de los jueces del Tribunal Supremo (sobre la ley en sí, aclaró más tarde, no expresa ninguna opinión). Sin embargo, es importante recordar que a pesar de los años que han pasado desde el discurso, los jueces supremos no consideraron oportuno cambiar la forma de su sentencia, por lo que puede que no haya escapatoria a la legislación.