La fiscal de la Corte Penal Internacional, Fatou Bensouda, debe presentar el jueves su posición final sobre si ‘Palestina’ es un Estado en el clímax del alto drama de las acusaciones de crímenes de guerra contra Israel.
La forma en que los tres jueces de la Sala de Cuestiones Preliminares de la CPI decidan, después de que Bensouda presente su posición de gran influencia, tendrá consecuencias fatídicas para Israel a nivel legal, diplomático y de relaciones públicas.
Es muy probable que el caso no proceda si la CPI no acepta a “Palestina” como un Estado, ya que la mayoría de los casos solo comienzan si son remitidos por un Estado.
El 20 de diciembre, Bensouda ya había dictaminado que Palestina es un Estado y que había pruebas suficientes de que tanto Israel como Hamás cometieron crímenes de guerra, lo que justificaba que abriera una investigación penal completa.
Sin embargo, también pidió a la Sala de Cuestiones Preliminares de la Corte Penal Internacional que respaldara su opinión y desde entonces unos 50 países, ONG y expertos de renombre mundial presentaron cargos ante la Sala de Cuestiones Preliminares de la Corte Penal Internacional a favor y en contra de Israel.
El propio gobierno de Israel no respondió a la decisión de Bensouda del 20 de diciembre, sino que se basó en dos escritos legales que presentó el 20 de diciembre, horas antes del anuncio de Bensouda, y en el apoyo de docenas de países y ONG aliados.
Israel no quiere parecer que ha aceptado la jurisdicción de la CPI, ya que no es miembro del Estatuto de Roma.
Por el contrario, la Autoridad Palestina ha publicado declaraciones en las que pide a la CPI que no tenga en cuenta a los países que se oponen a la idea de un Estado palestino.
Entre los países que han presentado escritos legales para apoyar a Israel se han incluido: La República Checa, Austria, Alemania, Australia, Hungría, Brasil y Uganda.
Alemania es más relevante porque es uno de los mayores financiadores de la CPI, después de Inglaterra, y los británicos ya están en una lucha directa con la CPI por un posible caso contra ellos.
La administración Trump ha anulado el visado de Bensouda para viajar a los Estados Unidos y está amenazando con otras medidas, que podrían incluir sanciones, contra el personal de la Corte Penal Internacional debido a su posición tanto en el caso de Israel como en un caso no relacionado contra los Estados Unidos por supuestas torturas a detenidos en el Afganistán.
Algunos de los otros partidarios de Israel que presentaron escritos incluyen: El Colegio de Abogados de Israel, el Lawfare Project, el Instituto de Investigación de ONG, Palestinian Media Watch, el Centro de Asuntos Públicos de Jerusalén, Shurat Hadin y destacados juristas, como el ex Ministro de Justicia del Canadá Irwin Cotler.
La Liga Árabe y la Organización de la Conferencia Islámica, que representan a unos 60 países, han apoyado la posición palestina.
Otros destacados juristas, muchos de los cuales fueron alguna vez funcionarios de las Naciones Unidas que criticaron a Israel, como William Schabas y Richard Falk, también apoyan la parte palestina.
Un problema importante que Israel puede enfrentar es que Bensouda no actúa solo ni siquiera dentro del sistema de la CPI.
La propia CPI está regulada por la Asamblea de los Estados Partes, que no solo ha aceptado a Palestina, sino que ha aceptado en múltiples ocasiones el nombramiento de diplomáticos de Palestina en puestos clave.
Puede resultar difícil para los jueces de la CPI obligar a la Asamblea que la regula a retroceder el reloj cinco años hasta 2015, cuando empezó a tratar a Palestina como un Estado de pleno derecho.
Se han presentado soluciones de compromiso, como que los jueces de la CPI solo decidan cuáles son las fronteras de Palestina, pero no tomen una posición sobre la condición de Estado per se, dejando esa decisión al Fiscal de la CPI.
Otra idea que se ha planteado es la de retrasar el fallo sobre las cuestiones relativas a la condición de Estado hasta un momento posterior del juicio, como ha sugerido la Oficina del Defensor Público de la CPI.
Culturalmente, Palestina es aceptada de manera abrumadora en los entornos en los que los jueces internacionales tienden a operar (más de 130 de alrededor de 190 Estados reconocen “Palestina”).
Algunos jueces pueden simplemente encontrar impensable desechar el caso sin tener en cuenta el verdadero argumento que subyace a la medida de Bensouda: que el derecho de los palestinos a la autodeterminación triunfa sobre todo lo demás (Israel dice que las negociaciones entre las partes triunfan sobre todo lo demás).
Israel tiene la esperanza de que pueda tener algo de suerte con los tres jueces que ha designado: Péter Kovács de Hungría, Marc Perrin de Brichambaut de Francia y Reine Alapini-Gansou de Benin.
Kovács dictaminó a favor de Israel en un caso diferente.
Los otros dos fallaron en contra de Israel en ese caso, pero algunos funcionarios israelíes esperan que como Francia ha apoyado un Estado palestino a través de negociaciones con Israel, que Brichambaut pueda fallar a su favor esta vez.
Los que apoyan a Israel han dicho que no hay ningún Estado de Palestina que pueda remitir un caso a la CPI, negando la jurisdicción de la corte sobre las acusaciones contra Israel porque falló en la prueba de Montevideo de 1933 para la condición de Estado.
Según esa prueba, una entidad solo puede convertirse en un “Estado” de pleno derecho si tiene una población permanente, un territorio definido, un gobierno y capacidad para entablar relaciones con otros Estados.
El argumento es que los palestinos fallan en la mayoría de estos parámetros.
Por el contrario, los que apoyan al lado palestino dicen que el principio de la autodeterminación de Palestina y el enjuiciamiento de los crímenes de guerra prevalecen sobre los principios de Montevideo, especialmente a la luz de las decisiones de la Asamblea General de las Naciones Unidas y de la Asamblea de los Estados Partes que aceptan a Palestina.
La Asamblea de Estados Partes es efectivamente el poder legislativo de la CPI.
Los partidarios israelíes le dan la vuelta a esto y citan la Resolución de la Asamblea General de las Naciones Unidas de noviembre de 2012 que elevó a Palestina de la condición de observador a la de Estado no miembro, pero impidió que fuera un Estado miembro de pleno derecho.
El escrito de la República Checa afirma que “La controversia sobre la cuestión de la condición de Estado de Palestina también ha surgido en relación con la solicitud infructuosa de admisión de Palestina como miembro de las Naciones Unidas”.
Además, el escrito ataca la idea de que la aceptación por parte del Secretario General de las Naciones Unidas de ciertos instrumentos en los que “Palestina” se adhirió a diversos tratados internacionales, una cuestión técnica, es suficiente para permitir que Palestina conceda jurisdicción sobre crímenes de guerra criminales a la Corte Penal Internacional, una cuestión mucho más sustantiva.
El Fiscal de la CPI, Bensouda, ha dicho que una vez que el Secretario General de las Naciones Unidas aceptó a Palestina como Estado y le permitió adherirse a docenas de tratados, convenciones y órganos relacionados con las Naciones Unidas, no hay ninguna base para impedirle que se adhiera al Estatuto de Roma.
Quienes apoyan a Palestina, entre ellos B’Tselem, han dicho que “el Fiscal pide en realidad una lectura amplia de la jurisdicción de la CPI que vea más allá del concepto rígido y tradicional de un Estado soberano” para “reflejar con mayor precisión el objeto y el propósito… de combatir la inmunidad de los autores de crímenes graves”.
B’Tselem ha dicho que usar la definición de la Convención de Viena “en realidad restringiría los poderes de la CPI”, de sondear los “crímenes más graves, que ‘conmocionan la conciencia de la humanidad’ y ‘amenazan la paz, la seguridad y el bienestar del mundo’“.
En una entrevista especial con el Post en enero, Bensouda dijo que todavía era posible que terminara cerrando el caso contra los soldados de las FDI. Al mismo tiempo, Bensouda dijo que todavía podía decidir enjuiciar a los soldados en una fecha posterior por su participación en la guerra de 2014 o en el conflicto de la valla fronteriza de Gaza de 2018-2019.
Cualquier investigación de la CPI también se centrará en la construcción de asentamientos después de 2014, el año que los palestinos eligieron como fecha de inicio de su pertenencia a la CPI.
Si bien esto podría poner a algunos altos ministros y funcionarios de planificación de la vivienda israelíes en el punto de mira de la CPI, no se aplicaría a la gran mayoría de los asentamientos, que se construyeron antes de 2014.
Originalmente, Bensouda debía presentar su posición final el 30 de marzo, pero se retrasó un mes debido a la crisis del coronavirus.
La lentitud del procedimiento pone en duda la profundidad con la que Bensouda podrá ahondar personalmente en cualquier investigación penal, dado que su mandato de nueve años termina en junio de 2021 y que la Sala de Cuestiones Preliminares de la Corte Penal Internacional probablemente entrará en un proceso de apelación ampliado.